APERTURA DE TELECOMUNICACIONES EN COSTA RICA

Control de concentraciones en CentroamÉrica.

MULTIPLE NACIONALIDAD

LA ABSTRACCIÓN DEL CRÉDITO DOCUMENTARIO: EL CASO ESPAÑOL

APERTURA DE TELECOMUNICACIONES EN COSTA RICA

La apertura de Telecomunicaciones en Costa Rica se da como consecuencia de los compromisos adquiridos por este país, al firmar el “Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana - Centroamérica y Estados Unidos” (TLC), suscrito por los siete países parte el 5 de agosto del 2004.

El nuevo marco jurídico que regulará la apertura en telecomunicaciones, está compuesto por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones y la Ley General de Telecomunicaciones.

Ambas leyes se encuentran aprobadas por la Asamblea Legislativa, la primera aprobada en primer debate el 19 de mayo del presente año, y la segunda aprobada el pasado 14 de mayo del 2008, en segundo debate.

A la Ley General de Telecomunicaciones solo le resta su ratificación por el Poder Ejecutivo y la publicación en La Gaceta (Diario Oficial).

A. Compromisos adquiridos en el TLC

La apertura de Telecomunicaciones en Costa Rica se da como consecuencia de los compromisos adquiridos por este país al firmar El Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana - Centroamérica y Estados Unidos (TLC), suscrito por los siete países parte el 5 de agosto del 2004.

Específicamente el tema se establece en el Capítulo 13, en cuyo anexo se definen los compromisos específicos de Costa Rica en materia de servicios de telecomunicaciones.

I. Objetivo del Capítulo 13

Definir el marco regulatorio para los compromisos que asume Costa Rica para el sector de los servicios de telecomunicaciones el cual debe basarse en los principios de gradualidad, selectividad y regulación, y en estricta garantía a los objetivos sociales de universalidad y solidaridad.II. Estructura, Alcance y Contenido

1. Estructura

El capítulo sobre Telecomunicaciones contiene diferentes obligaciones para las Partes, las cuales no aplican para el caso de Costa Rica. El compromiso asumido por Costa Rica sobre el tema de telecomunicaciones se limita a un anexo, el cual se divide en cuatro partes: preámbulo, modernización del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), compromisos selectivos y graduales de apertura del mercado y principios regulatorios.

2. Alcance y Contenido

A. Preámbulo:

Se indica que la apertura del sector de telecomunicaciones en el marco del TLC deberá basarse en la Constitución Política, ser en beneficio del usuario y que dicha apertura deberá ser gradual, selectiva y regulada.

Se establece que el proceso de apertura será en estricta conformidad con los objetivos sociales de universalidad y solidaridad en el suministro de los servicios de telecomunicaciones.

Aclara además que el uso de la infraestructura del ICE será remunerada.

B. Modernización del ICE:

Costa Rica promulgará un nuevo marco jurídico para fortalecer al ICE, a través de su modernización apropiada, a más tardar el 31 de diciembre del 2004 (esta data según las fecha originales definidas).

C. Compromisos Selectivos y Graduales de Apertura del Mercado:

i. Consolidación de Nivel de Acceso al Mercado

Se permite a los proveedores de servicios de las Partes suministrar servicios de telecomunicaciones en términos y condiciones no menos favorables que los establecidos en su legislación nacional vigente al 27 de enero del 2003.

ii. Apertura Gradual y Selectiva de Ciertos Servicios de Telecomunicaciones

Costa Rica permitirá, sobre una base no discriminatoria, la competencia entre proveedores de servicios de telecomunicaciones, con la finalidad de que se puedan suministrar de manera efectiva los servicios de redes privadas de datos e Internet a más tardar el 1 de enero del 2006; y telefonía celular a más tardar el 1 de enero del 2007.

D. Principios Regulatorios:

Se establecen los siguientes principios adicionales para asegurar la regulación de la apertura:

• Servicio universal: Costa Rica podrá definir las obligaciones de servicio universal que se desee mantener, las cuales no serán consideradas anticompetitivas si son administradas de manera transparente y no discriminatoria.

• Independencia de la autoridad reguladora: se creará una autoridad reguladora de servicios de telecomunicaciones, la cual deberá ser independiente de los proveedores de estos servicios e imparcial con respecto a todos los participantes en el mercado.

• Transparencia: garantiza el acceso del público a información sobre los procedimientos, acuerdos u ofertas relacionados con la interconexión; la concesión de licencias y su procedimiento; y los términos y condiciones para todas las licencias o autorizaciones emitidas.

• Asignación y utilización de recursos escasos: los procedimientos de asignación y utilización de recursos escasos se llevarán a la práctica de manera objetiva, oportuna, transparente y no discriminatoria.

• Interconexión regulada: la interconexión se llevará a cabo de forma oportuna, en términos y condiciones no discriminatorios y con tarifas basadas en costo y razonables. Se asegurará a los proveedores de servicios la posibilidad de acudir ante un órgano nacional independiente para resolver diferencias en relación con la interconexión.

• Acceso a y uso de redes: Costa Rica garantizará que las empresas de otra Parte tengan acceso a y puedan hacer uso de cualquier servicio público de telecomunicaciones ofrecido en su territorio o de manera transfronteriza, en términos y condiciones razonables y no discriminatorias.
 
• Suministro de servicios de información: establece ciertos requisitos que Costa Rica no podrá exigir a una empresa que clasifique como proveedor de servicios de información, tales como suministrar servicios al público en general, justificar sus tarifas de acuerdo a sus costos y que registre sus tarifas para tales servicios.

• Competencia: Costa Rica mantendrá medidas adecuadas con el fin de prevenir que proveedores importantes empleen prácticas anticompetitivas.
 
• Sistemas de cables submarinos: Costa Rica garantizará un trato razonable y no discriminatorio para el acceso a sistemas de cables submarinos en su territorio. 

• Flexibilidad en las opciones tecnológicas: Costa Rica no impedirá que los proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones tengan la flexibilidad de escoger las tecnologías que ellos usen para suministrar sus servicios, sujeto a los requerimientos necesarios para satisfacer los intereses legítimos de política  pública.

Esquema de compromisos adquiridos:

B. Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones

Con esta ley se crea el Sector de las Telecomunicaciones y se separan claramente los tres roles del Estado en el sector: como rector, como regulador y como operador.

Bajo el equilibrio de una separación de funciones, este texto promulga el marco regulatorio de las telecomunicaciones con una visión de convergencia.

Otro de los objetivos de esta ley, consiste en fortalecer, modernizar y desarrollar las funciones y atribuciones de las entidades públicas que actúan en el sector telecomunicaciones. Asimismo, busca flexibilizar el marco normativo que rige al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) y sus empresas, de manera que puedan competir en forma efectiva con otros operadores en la prestación de los servicios de telecomunicaciones en un mercado que contará con un ente regulador.

La rectoría recaerá en el Ministro del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (MÍNATE), quien a su vez, contará con la responsabilidad de otorgar las concesiones, conforme al mandato del artículo 121 constitucional. Por esto, para recomendar técnicamente las concesiones del espectro radioeléctrico al Poder Ejecutivo, en este texto de ley, se crea el Consejo Sectorial de Telecomunicaciones, como un órgano de desconcentración máxima del MINAET, que también tendrá la responsabilidad de diseñar y evaluar el Plan Nacional de Telecomunicaciones.

Este Consejo estará integrado por el Ministro del Ambiente y Energía, quien lo presidirá; el de Ciencia y Tecnología, el de Planificación y dos miembros designados por el Consejo de Gobierno cada dos años, apoyados por una Secretaría Técnica.

Asimismo, se crea la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), como un ente regulador, dentro del marco legal de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), con el objeto de que administre el fondo de solidaridad y universalidad, denominado FONATEL, establezca tarifas y ejerza controles en el mercado de las telecomunicaciones en un marco de apertura.

En términos generales, se podría decir que el texto de ley, pretende fortalecer y modernizar tanto al ICE como a sus empresas, mediante nuevas disposiciones en materia financiera, que le permita un mayor endeudamiento, así  como competencias administrativas más ágiles, para facilitarle una participación  efectiva en el mercado nacional y brindarle la posibilidad de invertir en el ámbito internacional.
 
Esquema general de la Ley

En el Título I, artículo 1, 2 y 3 se establecen las disposiciones generales, los objetivos de la ley y los principios rectores. Estos últimos se detallan de la siguiente manera:

a) Universalidad.
b) Solidaridad.
c) Beneficio del usuario.
d) Transparencia.
e) Competencia efectiva.
f) No discriminación.
g) Neutralidad tecnológica.
h) Optimización de los recursos escasos.
i) Privacidad de la información.
k) Sostenibilidad ambiental.

El Título II, a partir del artículo 4, establece nuevas competencias al ICE y sus empresas, replantea las regulaciones institucionales en materia de inversión y endeudamiento, el régimen especial de contratación administrativa, la consolidación del fondo de garantías y ahorro, el fondo de pensiones y los derechos laborales, así como la rendición de cuentas de las mismas.

Cabe destacar la autorización que se otorga al ICE a suscribir alianzas estratégicas dentro y fuera del país o cualquier otra forma de asociación empresarial con otros entes públicos o privados, nacionales o extranjeros, que desarrollen actividades de inversión, comerciales, de investigación y desarrollo tecnológico y otros relacionados.

Las alianzas podrán ser de investigación, de desarrollo, tecnológicas, de capital y comerciales, las cuales deberán ser acordes con las competencias del ICE y sus empresas y se regirán por el marco jurídico aplicable en el país respectivo (artículo 7).

Asimismo se autoriza al ICE y sus empresas para vender en el mercado nacional e internacional, directa o indirectamente, servicios de asesoramiento, consultoría, capacitación y cualquier otro producto o servicio afín a sus competencias.

A partir del artículo 35, se desarrolla el Título III, referido a la creación del sector y la rectoría de telecomunicaciones, la elaboración y seguimiento del Plan Nacional de las Telecomunicaciones, la creación del Consejo Sectorial de Telecomunicaciones y la Secretaría Técnica, y el otorgamiento de las concesiones por parte del Ministro Rector.

En el Título IV, se establecen las disposiciones modificatorias, así como las derogatorias finales y transitorias, donde se reforma la Ley de la ARESEP para incorporar dentro de su estructura a la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL) y otorgarle funciones en el nuevo orden del mercado. Asimismo, se reforman otras leyes, tales como la Ley Nº 449, sobre las finalidades del ICE y el plazo de duración de éste, así como el plazo de sus empresas.

Finalmente, en las disposiciones transitorias se deja establecido el modelo de nombramientos de la Junta Directiva del ICE, de la ARESEP, SUTEL, tomando en cuenta la transparencia y despolitización de dichos nombramientos, así como lo requerido por las instituciones para adaptar el sistema a las nuevas funciones, que esta ley les otorga.

C. LEY GENERAL DE TELECOMUNICACIONES

La nueva ley establece la apertura del mercado en redes de telecomunicaciones, incluyendo sistemas de transmisión de señales a través de todo tipo de medios como cables, redes terrestres fijas (incluida Internet), de televisión por cable y de transmisión de señales, entre otros muchos.
Los especialistas consideran que esto la convierte en la legislación más avanzada de América Latina, donde la convergencia tecnológica solo ha sido regulada vía decretos en algunos países.

El objeto de esta Ley es establecer el ámbito y los mecanismos de regulación de las telecomunicaciones, que comprende el uso y la explotación de las redes y la prestación de los servicios de telecomunicaciones.

Están sometidas a la presente Ley y a la jurisdicción costarricense, las personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, que operen redes o presten servicios de telecomunicaciones que se originen, terminen o transiten por el territorio nacional.

Seguidamente se hace una revisión esquemática de los temas que se estimaron más relevantes, desde un punto de vista operativo.

C. 1.-  Administración del espectro eléctrico y títulos habilitantes

El Título I establece las disposiciones generales, la Administración del Espectro Radioeléctrico y los Títulos Habilitantes.

El artículo 9 clasifica las bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico como sigue:

a) Uso comercial. Comprende la utilización de bandas de frecuencias para la operación de redes públicas y la prestación de servicios de telecomunicaciones disponibles al público, a cambio de una contraprestación económica.

b) Uso no comercial. Consiste en la utilización de bandas de frecuencias para operaciones de carácter temporal, experimental, científico, servicios de radiocomunicación privada, banda ciudadana, de radioaficionados o redes de telemetría de instituciones públicas.

c) Uso oficial. Corresponde a las bandas de frecuencias necesarias para establecer las comunicaciones de las instituciones del Estado, las cuales implican un uso exclusivo y no comercial.
d) Uso para seguridad, socorro y emergencia. Corresponde a las bandas de frecuencias atribuidas para radionavegación, seguridad aeronáutica, marítima y otros servicios de ayuda.

e) Uso libre. Corresponde a las bandas de frecuencias así asignadas en el Plan nacional de atribución de frecuencias. Estas bandas no requerirán concesión, autorización o permiso y estarán sujetas a las características técnicas establecidas reglamentariamente.

Concesiones

Como título habilitante para el uso y la explotación de las frecuencias del espectro radioeléctrico que se requieran para la operación y explotación de redes de telecomunicaciones, se define la concesión.

Cuando se trate de redes públicas de telecomunicaciones, la concesión habilitará a su titular para la prestación de todo tipo de servicio de telecomunicaciones disponibles al público (artículo 11).

La concesión se otorgará para un área de cobertura determinada, regional o nacional, de tal manera que se garantice la utilización eficiente del espectro radioeléctrico. Serán otorgadas por el Poder Ejecutivo por medio del procedimiento de concurso público, de conformidad con la Ley de contratación administrativa y su reglamento.

La Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), -órgano regulador al que nos referiremos más adelante-,  instruirá el procedimiento, previa realización de los estudios necesarios, para determinar la necesidad y factibilidad del otorgamiento de las concesiones, de conformidad con el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones y las políticas sectoriales.

Cuando se trate de frecuencias requeridas para la operación de redes privadas y de las que no requieran asignación exclusiva para su óptima utilización, las concesiones serán otorgadas por el Poder Ejecutivo en forma directa, según el  orden de recibo de la solicitud que presente el interesado. La SUTEL instruirá el procedimiento de otorgamiento de la concesión (artículo 19).

La resolución del contrato de concesión, entre otras causas,  se produce cuando el concesionario no haya utilizado las frecuencias para el fin solicitado luego de un año de haber sido asignadas o de haberse concedido la prórroga por motivos debidamente justificados.

La declaratoria de resolución del contrato estará precedida de un proceso administrativo que respetará las reglas del debido proceso. El titular de la concesión cuya resolución haya sido declarada por incumplimiento grave de sus obligaciones, estará imposibilitado para mantener nuevas concesiones de las previstas en esta Ley, por un plazo mínimo de tres años y máximo de cinco años, contado a partir de firmeza de la resolución, según lo dispuesto por el artículo 22.

Autorizaciones

Requerirán autorización las personas físicas o jurídicas que:

a) Operen y exploten redes públicas de telecomunicaciones que no requieran uso del espectro radioeléctrico.

b) Presten servicios de telecomunicaciones disponibles al público por medio de redes públicas de telecomunicaciones que no se encuentren bajo su operación o explotación. El titular de la red pública que se utilice para este fin, deberá tener la concesión o autorización correspondiente.

c) Operen redes privadas de telecomunicaciones que no requieran uso del espectro radioeléctrico.

La autorización será otorgada por la SUTEL previa solicitud del interesado. En la resolución correspondiente, la SUTEL fijará al solicitante las condiciones de la autorización.

Mediante resolución razonada, la SUTEL podrá denegar la autorización solicitada cuando se determine que esta no se ajusta a los objetivos y las metas definidos en el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones (artículo 23).

El plazo y la prórroga de las concesiones y autorizaciones se regirán de la siguiente manera (artículo 24):

a) Las concesiones de frecuencias para la operación y explotación de redes públicas de telecomunicaciones se otorgarán por un período máximo de quince años, prorrogable a solicitud de parte, hasta por un período que sumado con el inicial y el de las prórrogas anteriores no exceda veinticinco años. La solicitud de prórroga deberá ser presentada por lo menos dieciocho meses antes de su expiración.

b) Las autorizaciones se otorgarán por un período máximo de diez años, prorrogable a solicitud de parte, por períodos de cinco años, hasta un máximo de tres prórrogas. La solicitud de prórroga deberá ser presentada por lo menos seis meses antes de su expiración.

Permisos

Para el uso de las bandas de frecuencias de  uso no comercial, uso oficial y uso para seguridad, socorro y emergencia, se requerirá un permiso, el cual será otorgado por el Poder Ejecutivo previa recomendación de la SUTEL y el cumplimiento de los requisitos que se definan reglamentariamente.

La vigencia de los permisos será de cinco años, renovable por períodos iguales a solicitud del interesado.

Los permisos para fines científicos o experimentales se otorgarán por una sola vez, por un plazo máximo de cinco años (artículo 26).

Prestación de otros servicios

Los operadores de redes públicas y los proveedores de servicios disponibles al público, deberán informar a la SUTEL acerca de los servicios que brinden. La SUTEL hará constar esta información en el Registro Nacional de Telecomunicaciones.

Dichos operadores y proveedores podrán ampliar la oferta de servicios que prestan, informando previamente a la SUTEL. Presentado el informe, podrán iniciar con la prestación de los nuevos servicios.

El incumplimiento de la obligación de informar a la SUTEL implicará una sanción administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el régimen sancionatorio.

Servicio telefónico básico tradicional

No podrán otorgarse concesiones o autorizaciones relacionadas con la operación de redes públicas de telecomunicaciones asociadas únicamente con la prestación del servicio telefónico básico tradicional. En este caso se requerirá la concesión especial legislativa a  que se refiere el inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política. No obstante, dichas redes y el servicio telefónico básico tradicional estarán sometidas a esta Ley y a la competencia de la SUTEL para efectos de regulación.

C.2- Régimen de garantías fundamentales

Acceso universal, servicio universal y solidaridad

En el Título II se establece el Régimen de Garantías Fundamentales. Se definen los mecanismos de financiamiento, asignación, administración y control de los  recursos destinados al cumplimiento de los objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad. A la SUTEL, le corresponde garantizar que los operadores y proveedores cumplan lo establecido en este capítulo y lo que reglamentariamente se establezca.

Estos objetivos pueden resumirse en cuatro: 1) Acceso Universal: que los servicios lleguen a zonas del país donde el costo de las inversiones para la instalación y el mantenimiento de la infraestructura hace que el suministro de estos servicios no sea financieramente rentable. 2) Servicio Universal: que los servicios lleguen a habitantes del país que no tengan recursos suficientes para acceder a ellos. 3) Solidaridad: que los servicios lleguen a las instituciones y personas con necesidades sociales  especiales (albergues de menores, adultos mayores, personas con discapacidad, población indígena, escuelas y colegios públicos, centros de salud públicos). 4) Reducir la brecha digital.

La Ley crea el Fondo Nacional de Telecomunicaciones (Fonatel), administrado por la SUTEL, como instrumento de administración de los recursos destinados a financiar el cumplimiento de los objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad establecidos. La administración de los fondos se autoriza se haga mediante la figura del fideicomiso, únicamente con los bancos estatales.

Fonatel será financiado con recursos de las siguientes fuentes:

a) Los recursos provenientes del otorgamiento de las concesiones, cuando corresponda.
b) Las transferencias y donaciones que instituciones públicas o privadas realicen a favor de Fonatel.
c) Las multas y los intereses por mora que imponga la SUTEL.
d) Los recursos financieros que generen los recursos propios de Fonatel.
e) Una contribución especial parafiscal que recaerá sobre los ingresos brutos devengados por los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y los proveedores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público, la cual será fijada, anualmente, por la SUTEL. 

Privacidad de las comunicaciones y protección de datos Personales

En el Capítulo II (artículos 42 y siguientes), se establece la obligación de los operadores de redes públicas y proveedores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público, de garantizar el secreto de las comunicaciones, el derecho a la intimidad y la protección de los datos de carácter personal de los abonados y usuarios finales, mediante la implementación de los sistemas y las medidas técnicas y administrativas necesarias. Estas medidas de protección serán fijadas reglamentariamente por el Poder Ejecutivo.

Los operadores y proveedores deberán garantizar que las comunicaciones y los datos de tráfico asociados a ellas, no serán escuchadas, gravadas, almacenadas, intervenidas ni vigiladas por terceros sin su consentimiento, salvo cuando se cuente con la autorización judicial correspondiente, de conformidad con la ley.

Datos de tráfico y localización

Los datos de tráfico y de localización relacionados con los usuarios finales que sean tratados y almacenados bajo la responsabilidad de un operador o proveedor, deberán eliminarse o hacerse anónimos cuando no sean necesarios para efectos de la transmisión de una comunicación o para la prestación de un servicio.

Los datos de tráfico necesarios para efectos de la facturación de abonados y los pagos de las interconexiones, podrán ser tratados hasta la expiración del plazo durante el cual pueda impugnarse, legalmente, la factura o exigirse el pago.

Los datos de localización podrán tratarse solamente si se hacen anónimos o previo consentimiento de los abonados o usuarios, en la medida y por el tiempo necesario para la prestación de un servicio.

Comunicaciones no solicitadas

Se prohíbe la utilización de sistemas de llamada automática por voz, fax, correo electrónico o cualquier otro dispositivo con fines de venta directa, salvo la de los abonados que hayan dado su consentimiento previamente.

Derechos del usuario final

Se establecen los derechos de los usuarios finales de las telecomunicaciones en el artículo 45, entre los cuales cabe resaltar los siguientes:

1. Solicitar y recibir información veraz, expedita y adecuada sobre la prestación de los servicios.
2. Elegir y cambiar libremente al proveedor de servicio.
3. Acceder gratuitamente a los servicios de emergencia, cuando se trate de servicios de telefonía o similares.
4. Poder elegir entre facturas desglosadas o no desglosadas de los servicios consumidos.
5. Elegir el medio de pago de los servicios recibidos.
6. Recibir servicios de calidad en los términos estipulados previamente y pactados con el proveedor, a precios asequibles.
7. Disponer gratuitamente de una guía telefónica nacional y de un servicio nacional de información de voz, sobre su contenido.
8. Obtener una compensación por la interrupción del servicio por faltas atribuibles al proveedor.
9. Acceder a la información en idioma español.
10. Garantía en la atención eficiente y gratuita de las reclamaciones que presenten por violación a lo dispuesto en las normas.

La SUTEL, tomando en cuenta la disponibilidad de recursos técnicos y financieros, velará por que los operadores y proveedores ofrezcan a los usuarios finales con discapacidad acceso a los servicios regulados en esta Ley en condiciones no discriminatorias.

Las reclamaciones originadas por la violación a los derechos a que se refiere este capítulo, podrán ser interpuestas por el usuario final o por cualquier persona, sin que sea necesariamente el agraviado por el hecho que se reclama.

La reclamación deberá presentarse ante el propio operador o proveedor, el cual deberá resolver en un plazo máximo de diez días naturales. En caso de resolución negativa o insuficiente o la ausencia de resolución por parte del operador o proveedor, el reclamante podrá acudir a la SUTEL.

La SUTEL tramitará, investigará y resolverá la reclamación pertinente, y dictará la resolución final dentro de los quince días hábiles posteriores al recibo del expediente. Si la denuncia resulta fundada y sin perjuicio de las sanciones que correspondan, de conformidad con la Ley, la SUTEL dictará las disposiciones pertinentes para que se corrijan las anomalías y, cuando en derecho corresponda, ordenará resarcir los daños y perjuicios en sede administrativa. Las resoluciones que se dicten serán vinculantes para las partes involucradas, sin perjuicio de los recursos ordenados en la ley.

La acción para reclamar caduca en un plazo de dos meses, contado desde el acaecimiento de la falta o desde que ésta se conoció, salvo para los hechos continuados, en cuyo caso, comienza a correr a partir del último hecho.

C.3- Regulación para la competencia

En el Título III (artículos 49 y siguientes), se establecen las regulaciones para la competencia de los operadores y proveedores.

Precios y tarifas

Las tarifas de los servicios de telecomunicaciones disponibles al público serán establecidas inicialmente por la SUTEL, conforme a la metodología de topes de precio o cualquier otra que incentive la competencia y la eficiencia en el uso de los recursos, de acuerdo con las bases, los procedimientos y la periodicidad que se defina reglamentariamente.

Cuando la SUTEL determine, mediante resolución motivada, que existen las condiciones suficientes para asegurar una competencia efectiva, los precios serán determinados por los proveedores de los servicios de telecomunicaciones.

En caso de que la SUTEL determine, mediante resolución motivada, que las condiciones de competencia efectiva en el mercado dejan de darse, deberá intervenir procediendo a fijar la tarifa, de acuerdo con lo estipulado en el primer párrafo de este artículo.

Competencia

La operación de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones, estarán sujetas a un régimen sectorial de competencia, el cual se regirá por lo previsto en esta Ley y supletoriamente por los criterios establecidos en el capítulo III de la Ley N.º 7472, Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor, de 20 de diciembre de 1994.

Se prohíben las prácticas monopolísticas absolutas, las cuales serán nulas de pleno derecho y objeto de sanción.

Las prácticas monopolísticas relativas serán prohibidas y estarán sujetas a la comprobación de los supuestos establecidos en los artículos 13, 14 y 15 de la Ley N.° 7472, Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor, de 20 de diciembre de 1994, y serán objeto de sanción.

Previo a realizar una concentración, los operadores de redes y los proveedores de servicios de telecomunicaciones deberán solicitar la autorización de la SUTEL, a fin de que esta evalúe el impacto de la concentración sobre el mercado. Dicha autorización se requerirá con el fin de evitar formas de prestación conjunta que se consideren nocivas a la competencia, los intereses de los usuarios o la libre concurrencia en el mercado de las telecomunicaciones.

La SUTEL no autorizará las concentraciones que resulten en una adquisición de poder sustancial o incremento de la posibilidad de ejercer poder sustancial en el mercado relevante, de conformidad con la Ley para la Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor, que faciliten la coordinación expresa o tácita entre operadores o proveedores, o produzcan resultados adversos para los usuarios finales. No obstante, la SUTEL podrá valorar si la concentración es necesaria para alcanzar economías de escala, desarrollar eficiencias o para evitar la salida, en perjuicio de los usuarios, de un operador o proveedor, y cualquier otra circunstancia prevista reglamentariamente.

Acceso e interconexión

Se establece en el artículo 59, el objetivo de garantizar el acceso y la interconexión de redes públicas de telecomunicaciones, a fin de procurar la eficiencia, la competencia efectiva, la optimización del uso de los recursos escasos y un mayor beneficio para los usuarios. La SUTEL deberá asegurar que el acceso e interconexión sean provistos en forma oportuna y en términos y condiciones no discriminatorias, razonables, transparentes, proporcionadas al uso pretendido y no implicarán más que lo necesario para la buena operación del servicio previsto.

Los operadores deberán notificar a la SUTEL cuando inicien negociaciones para el acceso e interconexión. De igual manera, deberán notificarle los acuerdos que alcancen entre sí y someterlos a su conocimiento. En este último caso, la SUTEL tendrá la facultad para adicionar, eliminar o modificar las cláusulas que resulten necesarias para ajustar el acuerdo a lo previsto en esta Ley, de conformidad con el plazo y las demás condiciones que se definan reglamentariamente.

Se establece que en caso de que exista negativa de un operador de la red pública de telecomunicaciones para llevar a cabo negociaciones de interconexión o acceso, o el acuerdo no se concrete dentro de los tres meses siguientes a la notificación, la SUTEL, de oficio o a petición de parte, intervendrá con el fin de determinar la forma, los términos y las condiciones bajo las cuales se llevará a cabo el acceso o la interconexión, lo anterior sin perjuicio de las sanciones previstas en esta Ley. La SUTEL hará dicha determinación en un plazo máximo de dos meses, contado a partir de que acuerde la intervención.

A la SUTEL le corresponde interpretar y velar por el cumplimiento de los acuerdos de acceso e interconexión.

Canon de regulación

Cada operador de redes de telecomunicaciones y proveedor de servicios de telecomunicaciones, deberá pagar un único cargo de regulación anual que se determinará de conformidad con la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Nº 7593.

Los operadores de redes y los proveedores de servicios de telecomunicaciones deberán cancelar, anualmente, un canon de reserva del espectro radioeléctrico. Serán sujetos pasivos de esta tasa los operadores de redes o proveedores de servicios de telecomunicaciones, a los cuales se haya asignado bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico, independientemente de que hagan uso de dichas bandas o no.

Intereses y multas por mora

En caso de falta de pago de las contribuciones, los cánones y las tasas establecidas en la presente Ley, se aplicarán los intereses calculados de conformidad con el artículo 57 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Se aplicará adicionalmente una multa por concepto de mora, equivalente a un cuatro por ciento (4%) por cada mes o fracción de mes transcurrido desde el momento en que debió satisfacerse la obligación hasta la fecha del pago efectivo.

C.4.- Régimen sancionatorio

El régimen sancionatorio se establece en el Título V, a partir del artículo 65.

Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil, a la SUTEL le corresponde conocer y sancionar las infracciones administrativas en que incurran los operadores o proveedores y también los que exploten redes de telecomunicaciones o presten servicios de telecomunicaciones de manera ilegítima.

Para la determinar las infracciones y sanciones a las que se refiere el presente capítulo, se estará a lo dispuesto en el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública, N.° 6227, de 2 de mayo de 1978, y sus reformas.

Medidas cautelares

Durante el procedimiento, la SUTEL podrá imponer las medidas cautelares necesarias para asegurar el resultado de un procedimiento sancionatorio o evitar que se pueda comprometer la actividad prestada, así como la integridad de instalaciones, redes, equipos y aparatos.

Cuando tenga indicios claros acerca de la operación ilegítima de redes o la prestación ilegítima de servicios de telecomunicaciones, la SUTEL podrá imponer como medida cautelar el cierre de establecimientos, la clausura de instalaciones o la remoción de cualquier equipo o instrumento.

Conductas sancionables

Las infracciones o conductas sancionables se establecen en el artículo 67 y se clasifican en muy graves y graves, según la tipificación que se hace de las mismas. 

En general podemos indicar que las conductas sancionables se refieren al incumplimiento de las obligaciones establecidas en el la Ley y el Plan nacional de atribución de frecuencias, tales como explotación sin autorización, incumplimiento de las condiciones de explotación aprobadas por SUTEL, incumplimiento de los deberes de de acceso universal, solidaridad, manejo de la información del usuario, cobro de tarifas no autorizadas, incurrir en prácticas de competencia desleal, entre otras.

Sanciones por infracciones

Las infracciones serán sancionadas de conformidad con el artículo 68, el cual señala:

“ a) Las infracciones muy graves serán sancionadas mediante una multa de entre cero coma cinco por ciento (0,5%) y hasta un uno por ciento (1%) de los ingresos brutos del operador o proveedor obtenidos durante el período fiscal anterior.

b) Las infracciones graves serán sancionadas mediante una multa de entre cero coma cero veinticinco por ciento (0,025%) y hasta un cero coma cinco por ciento (0,5%) de los ingresos brutos del operador o proveedor obtenidos durante el  período fiscal anterior.

Cuando un operador o proveedor no haya obtenido ingresos brutos o se encuentre imposibilitado para reportarlos, la SUTEL utilizará como parámetro para la imposición de sanciones el valor de sus activos.

En el caso de las infracciones referidas en el inciso a) del artículo anterior que, a juicio de la SUTEL, revistan gravedad particular, esta Superintendencia puede imponer como sanción una multa de un uno por ciento (1%) y hasta un diez por ciento (10%) de las ventas anuales obtenidas por el infractor durante el ejercicio fiscal anterior, o entre un uno por ciento (1%) y hasta por un diez por ciento (10%) del valor de los activos del infractor.

En el caso de que no se pueda aplicar la sanción sobre las ventas o los activos, la SUTEL utilizará como parámetro para la imposición de sanciones los ingresos  presuntos del período, tomando en cuenta los ingresos brutos promedio de períodos anteriores y los ingresos promedio del período anterior de otros operadores o proveedores que desarrollen actividades económicas y comerciales similares.
Para efectos de imponer la sanción, la SUTEL deberá valorar si el infractor forma parte de un grupo económico, de conformidad con lo definido en el artículo 6 de esta Ley. En este caso, la sanción será impuesta con base en el ingreso bruto o las ventas anuales, según sea el caso, de las empresas que conforman el grupo”.

Cierre de establecimientos y remoción de equipos

Con el objetivo de garantizar la integridad y calidad de la red y los servicios de telecomunicaciones, así como la seguridad de los usuarios, la SUTEL podrá imponer como sanción, en el caso de las infracciones muy graves, el cierre definitivo de un establecimiento y la clausura de sus instalaciones, la remoción de cualquier equipo o instrumento que permita la operación de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones en forma ilegítima, o ponga en riesgo la integridad de las instalaciones, redes, equipos y aparatos.

Prescripción

La acción para reclamar responsabilidad administrativa prescribirá en el plazo de cuatro años, contado a partir del momento en el que se cometió la infracción, o desde el día que se cometió la última infracción o desde que cesó la situación ilícita, en los casos de infracciones continuadas o de efectos permanentes. La sanción impuesta prescribirá en el plazo de tres años.

C.5.- Reglamentación de la Ley

En un plazo no mayor a nueve meses, contado desde la entrada en vigencia de la presente Ley, el Poder Ejecutivo dictará los siguientes reglamentos:

a) Reglamento a la Ley general de telecomunicaciones.
b) Reglamento sobre administración, gestión y control del espectro radioeléctrico.
c) Plan nacional de atribución de frecuencias radioeléctricas.
d) Plan nacional de numeración.
e) Reglamento sobre medidas de protección de la privacidad de las comunicaciones.

En un plazo no mayor a nueve meses, contado desde la entrada en vigencia de esta Ley, la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos  dictará los siguientes reglamentos técnicos:

a) Reglamento de acceso e interconexión.
b) Reglamento de acceso universal, servicio universal y solidaridad.
c) Reglamento sobre el régimen de protección al usuario final.
d) Reglamento interior de la Superintendencia de Telecomunicaciones.

e) Reglamento de prestación y calidad de servicios.
f) Reglamento del régimen de competencia en telecomunicaciones.
g) Reglamento para la fijación de las bases y condiciones para la fijación de precios y tarifas, comprendido en el artículo 50 de esta Ley.
h) Planes fundamentales de encadenamiento, transmisión y sincronización.
i) Los demás reglamentos que sean necesarios para la correcta regulación del mercado de las telecomunicaciones.

C.6.- Disposiciones Transitorios Relevantes

Transitorio II

Los operadores de redes y los proveedores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público que, a la entrada en vigencia de esta Ley, se encuentren suministrando dichos servicios y estén conformes con el ordenamiento jurídico, estarán sujetos a la presente Ley.

A partir de la entrada en vigencia de esta Ley, los operadores y proveedores podrán competir efectivamente para suministrar directamente al cliente los servicios de telecomunicaciones de redes privadas, Internet y servicios inalámbricos móviles, así como todos los nuevos servicios que surjan en virtud de los adelantos tecnológicos.

Transitorio V

En el plazo máximo de tres meses, contado desde la integración del Consejo de la SUTEL, el Poder Ejecutivo gestionará ante la SUTEL el inicio de los procedimientos correspondientes para el otorgamiento de las concesiones de las bandas de frecuencia de telefonía celular u otras bandas requeridas, de conformidad con los principios de esta Ley, el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones y las políticas sectoriales.

* Informe preparado por Carolina Argüello Bogantes, Nassar Abogados Costa Rica S. A, San José, Costa Rica, 23 de mayo del 2008.

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CONTROL DE CONCENTRACIONES EN CENTROAMÉRICA.

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MULTIPLE NACIONALIDAD

Lic. Maria Jesús Bolaños

Los drásticos cambios políticos, económicos y sociales que atraviesa la humanidad han configurado un mundo con un nivel de migración nunca antes visto y la creciente interdependencia y globalización hacen suponer que dicho proceso seguirá aumentando;hoy en día es común que una persona sea reconocida como ciudadano(a) de dos Estados distintos. Este fenómeno es conocido como ciudadanía múltiple o doble nacionalidad, y ocurre cuando por efecto de las leyes constitucionales de diferentes países concurran dos o más vínculos jurídicos con Estados distintos sobre una misma persona.

Existen diferentes formas de obtener la nacionalidad de un Estado, esto depende de la legislación de cada país, las causas de adquisición de la doble nacionalidad son principalmente las siguientes: la adquisición originaria este es el caso de una persona que nace en el territorio de un Estado que se rija por el Ius soli o derecho de sueloy uno o ambos padres son nacionales de un Estado distinto que se rija por el ius sanguinis o derecho de sangre. En este caso la doble nacionalidad depende del hecho fortuito de haber nacido en un territorio determinado donde rige el Ius Soli y que sus progenitores sean de nacionalidades que se rigen por el Ius Sanguinis.

Otra forma es la adquisición derivativa, la cual se origina en un acto distinto al nacimiento. Como pueden ser el matrimonio, la naturalización, etc. En estos casos la doble nacionalidad depende de un hecho voluntario que persigue vincular a quien lo exprese con una determinada sociedad, su política, su cultura, su manera de vivir y su sistema de valores, etc.

Y por último tenemos la doble nacionalidad por convenio, entre dos o más Estados; este puede ser de tipo general como los convenios de doble nacionalidad que tiene España con Chile, Perú, Paraguay, Guatemala, Bolivia, Nicaragua, Ecuador, Costa Rica, Honduras, Argentina y Colombia o del tipo fronterizo como lo permite la Constitución Política Colombiana para los indígenas de territorio fronterizo.

Aunque parezca sencillo, el tema es complejo y tiene diferentes matices, algunos países consideran la doble nacionalidad un problema por lo cual toman medidas legales para prevenirla; esto puede ser por ejemplo, la pérdida automática de la nacionalidad cuando se adquiere otra voluntariamente. Ejemplo: Japón y Singapur. Hasta hace poco tiempo Costa Rica compartía este criterio, el cual fue reconsiderado y actualmente la nacionalidad costarricense no se pierde aunque se adquiera otra distinta voluntariamente.

En el caso de Arabia Saudita, si se comprueba que una persona posee doble nacionalidad, ésta puede ser encarcelada ya que de acuerdo a la legislación interna es prohibido tener doble nacionalidad.

Un ejemplo de la controversia de tener dos nacionalidades es el de Alberto Fujimori, que llegó a ser presidente del Perú ostentando al mismo tiempo su otra nacionalidad: la japonesa, la cual ocultó muy bien durante su polémico gobierno puesto que la Constitución Política peruana solo permite acceder a la presidencia a ciudadanos peruanos de nacimiento que no tengan doble nacionalidad y por otro lado, Japón no reconoce la doble nacionalidad, cosa que el señor Fujimori utilizó para su beneficio personal al estar prófugo de la justicia peruana y exiliarse en ese país asiático.

Los requerimientos para otorgar la ciudadanía a las personas, varían, así como las normas o políticas, respecto a la doble nacionalidad. La balanza respecto a la múltiple nacionalidad, es casi pareja, ya que alrededor de 75 países la permiten y aproximadamente 74 países no la permiten.

El ser ciudadano de más de un país, tiene sus ventajas y sus desventajas. Dentro de las ventajas se pueden señalar el derecho a poseer propiedades sin tener que realizar pagos como "extranjero", el trabajar legalmente, oportunidades en la educación, y para subsidios del gobierno, incluyendo el retiro, acceso a la seguridad social y el cuidado de la salud, entre otros.

Pero a la vez, la doble nacionalidad puede traer diversos problemas. En primer lugar impone al individuo un conjunto de obligaciones con mucha frecuencia pesadas, y a veces simplemente imposibles de ser cumplidas todas de manera simultánea.
El ejemplo clásico es el del servicio militar exigido en tiempo de paz por dos Estados diferentes o aún en tiempo de guerra por dos Estados enemigos. La última tendencia en este sentido señala que, el individuo debe cumplir con el servicio del Estado en el cual reside, esta consideración aplica para la mayoría de los países europeos.

Así mismo hace incierta y difícil la determinación del ordenamiento legal aplicable al individuo; respecto si debe ser tratado como nacional o extranjero, elemento determinante en cuanto a señalar derechos y obligaciones. Así mismo determinar el marco jurídico al que esta sujeto dicho individuo es muy importante en determinar la ley aplicable a los casos de estado y capacidad jurídica.

El problema de la doble nacionalidad, es un problema no resuelto del todo, que se presenta cada vez más en un mundo cosmopolita, integrado y globalizado como en el que vivimos.

La solución de un problema de doble nacionalidad no es sencilla, al menos formalmente; puesto que en la práctica es inevitable que la persona solo ejerza una de sus nacionalidades a la vez, es decir, para identificarse, para celebrar actos jurídicos, para interrelacionarse jurídicamente en el mundo tendrá que optar necesariamente únicamente por una nacionalidad pudiendo ejercitar la de su elección teniendo en consideración las limitaciones que algunos ordenamientos jurídicos establecen en ciertas circunstancias.

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LA ABSTRACCIÓN DEL CRÉDITO DOCUMENTARIO: EL CASO ESPAÑOL

Lic. Henry Rodriguez

El presente comentario tiene como objetivo analizar de manera sintética el tema de la abstracción del crédito documentario, como instrumento típico de utilización bancaria, a la luz de la experiencia española.

La selección de España como referencia del tema a desarrollar no es casual, y posee, por tanto, un interés específico: dejar en evidencia cómo el tema de la abstracción, aún en un ámbito de tráfico intensivo y profesional como el bancario, debe ser enfocado en un país con un sistema de obligaciones causalista, mismo modelo que se sigue en Latino América y otros países europeos como Francia e Italia, todos ellos enmarcados, por demás, en el régimen ius civilista y que poseen una fuerte influencia, aún en la actualidad, de los códigos decimonónicos.

Como primer elemento a considerar, cabe señalar que el crédito documentario se regula por lo que expresamente convengan las partes y, si por las mismas así se pacta, por las Reglas y Usos Uniformes relativos a los Créditos Documentarios de la Cámara de Comercio Internacional, Pub. 500 (en adelante RRUU), instrumento de extensión global actualmente. Principalmente, para efectos de la determinación de la eficacia de éstas normas como fuente de obligación de las partes que así lo convengan, se debe mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo Español (en adelante STS) 357-2000 del 7 de abril, la que expresamente indica que tal eficacia obedece a la aplicación, principalmente, del principio de autonomía de la voluntad que consagran los artículos 1091 y 1255 del Código Civil (aunque es claro, consecuentemente con ésta interpretación, que las normas en cuestión no forman parte del ordenamiento jurídico español –STS 14-4-75 y STS No. 899-1997 del 9-10-97-).

El artículo 1091 del Código Civil español estipula que “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos”. Por su parte, el numeral 1255 indica que los “contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”. Sobre éste último punto, debe señalarse que, al menos en tesis de principio, las RRUU no serían contrarias a las leyes, salvo que aquellas estipulaciones limitativas de los derechos del ordenante y el beneficiario, así como las que crean causas de exención de responsabilidad al Banco, fueren consideradas como cláusulas abusivas contenidas en un contrato de adhesión, que por lo tanto estarían sometidas a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y podrían, eventualmente, ser consideradas nulas. Al menos en España, la aplicación de éste criterio al día de hoy se ha evitado por parte de los Tribunales, que han entendido, a priori, los perjuicios que ello traería a la actividad bancaria y, consecuentemente, al tráfico mercantil.

Lo antes dicho a manera de introducción interesa para el análisis de la abstracción del crédito documentario, pues es a partir de las RRUU que el crédito documentario funciona en forma abstracta, y cuando tal cosa ha sido admitida en la jurisprudencia es por virtud y gracia de la eficacia contractual que se le otorgan a las RRUU cuando son incorporadas por las partes a la operación bancaria.

Ahora bien, siendo que es usual que estas normas sean incorporadas a los términos de contratación del crédito documentario, debemos remitirnos, para el análisis del tema de la abstracción, al artículo 3 de su última versión, el que en esencia señala que los créditos son, por su naturaleza, operaciones independientes de las ventas o cualquier otro contrato en los que puedan estar basados, por lo que a los bancos no les afectan ni están vinculados por tales contratos. Igualmente, los compromisos que asuman los bancos con motivo de ésta operación no están sujetos a reclamaciones o excepciones por parte del ordenante que tengan causa en sus relaciones con el banco emisor o con el beneficiario. Asimismo, este último no podrá en ningún caso hacer uso de las relaciones contractuales existentes entre los bancos o entre el ordenante y el banco emisor.

A este artículo de las RRUU cabe agregar, como elemento regulador que en la práctica refuerza la abstracción antes mencionada, el numeral 4, que indica que las partes que intervienen en un crédito negocian con documentos y no con mercancías, servicios u otras prestaciones a los que tales documentos puedan referirse. Esta norma refuerza el hecho de que el Banco Emisor o cualquiera de los bancos secundarios que intervengan en la operación, se mantengan, en principio, ajenos y en cierta forma despreocupados de aquellos eventos que no se revelen o no se deriven de lo que documentalmente les es remitido al tenor de las instrucciones que han recibido (examen documentario que, por demás, es de mera apariencia y formalidad).

En este sentido, en el crédito documentario, el banco emisor compromete su propio crédito, de forma que si la presentación de documentos es conforme, el banco emisor está obligado a pagar, sin vinculación o condicionante alguno a los derechos y obligaciones asumidos por las partes en el contrato subyacente.

Ahora bien, la jurisprudencia española, en lo que interesa, y desde el año 1942, ha interpretado la abstracción como la independencia del crédito respecto del contrato que le sirve de base y a la cual los bancos son, en principio, totalmente ajenos, sin participar en las condiciones de las relaciones que originan la deuda (STS 27-10-1984).

Se ha agregado, con el tiempo, distintos matices y construcciones alrededor de ésta abstracción, dentro de los cuales pueden reseñarse los siguientes:

a-) Que el crédito documentario constituye una operación contractual atípica que incluye una pluralidad negocial, de carácter abstracto, desvinculado del contrato subyacente;

b-) Que el crédito documentario constituye una delegación cumulativa de deuda por parte del ordenante, cuya deuda fundada en un contrato específico subsiste al lado de la del Banco Emisor, sin confundirse con ésta (estas últimas STS del 11-3-91);

c-) Que aunque los créditos documentarios se encuentran destinados a garantizar el buen fin de una relación contractual, se presentan como operaciones distintas de aquellas, siendo que no obligan ni afectan a los bancos intervinientes los cuales en ningún momento se integran a la relación contractual subyacente (STS No. 780-1995 del 20-7 y del 3 y 8 de mayo de 1991), y;

d-) Que existe independencia de las acciones que nacen del contrato base y el de crédito documentario, es decir, de las derivadas de la compraventa a dilucidar entre comprador y vendedor, en las que el Banco resulta un tercero ajeno, y las que surgen del crédito documentario irrevocable a dilucidar entre Banco y beneficiario del crédito que el Banco le comunica, que hace imposible un trasvase que lleve al incumplimiento en uno de los contratos desde el otro (STS No. 357-2000 del 7 de abril);

Cabe hacer especial mención, previo a analizar lo que implica el término abstracción a partir de la doctrina, de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia número 557-2001 de 27 de noviembre, que es incongruente y contradictoria en tanto parece manejar en forma inadecuada el principio de abstracción que ella misma reconoce. Esta resolución expresamente define la abstracción en la forma en que lo hacen las RRUU, y remite igualmente a previos pronunciamientos del Tribunal Supremo que asentaba y ratificaba ésta circunstancia. Sin embargo, ésta sentencia permite y avala que el Banco Confirmante intervenga directamente a evaluar, modificar e incluso sustituir en su voluntad a las partes de la relación subyacente, y lo hace ratificando expresamente actuaciones del Banco, contrarias a sus instrucciones, y relativas a la cláusula incoterm, el certificado de origen y la póliza de seguro.

Está claro que la abstracción es un concepto que opera en dos vías, que no permite a las partes de la relación subyacente interferir en el funcionamiento del crédito documentario con base en excepciones nacidas de ésta, pero que igualmente implica que los Bancos intervinientes en el crédito documentario no pueden ir más allá de sus instrucciones e incurrir en actuaciones que inciden y modifican en forma clara lo que las partes han pactado en su relación causal. Estaríamos entonces ante un extraño caso de modificación sobreviniente de términos de contratación por parte de un tercero, lo cual parece, a todas luces, inaceptable.

DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE ABSTRACCIÓN

Se ha dicho, con base en la jurisprudencia citada que, respecto del crédito documentario, existe una desconexión del contrato causal y básico, así como la subsiguiente eliminación de las excepciones causales y responsabilidades que de éste se derive, las cuales no son oponibles al funcionamiento y operación del crédito documentario.

Sin embargo, ésta desvinculación debe ser matizada o suavizada, en el sentido de que la abstracción del crédito documentario se refiere a la causa funcional y no a la causa esencial.

Lo anterior implica que la carta de crédito no es un negocio abstracto en cuanto a carente de causa, ya que en el Derecho Español (al igual que en los derechos latinoamericanos con sus respectivas normativas), de conformidad con el artículo 1261,3 del Código Civil, no hay contrato sin causa de la obligación que se establezca, sino funcionalmente abstracto. El Tribunal Supremo Español ha entendido esta abstracción, en general, como independencia, que en la práctica se reduce al hecho de que las partes, por incorporación de las RRUU al contrato, han acordado que no se comuniquen excepciones ni acciones y que la relación se mantenga en el ámbito meramente contractual.

Esta voluntad de independencia tendría su base en los artículos 6,1 y 1255 del Código Civil, esto es, la autonomía de la voluntad de los particulares y la renuncia, que debería ser voluntaria, del uso de posibles excepciones que pudieren surgir del contrato causal y el de comisión, excepciones que deberán oponerse, obligatoriamente, cuando se basen en la ley, la moral o el orden público.

Por lo antes expuesto, se dice que la obligación que asume el Banco es autónoma y abstracta porque funciona con independencia de la causa tanto en la relación de provisión que existe entre éste y su cliente, cuanto de la obligación de valuta que vincula al beneficiario con el ordenador. Esto implica que la relación de crédito documentario es independiente de la voluntad del ordenador y de la voluntad del banco.

Ahora bien, debe indicarse que la abstracción entre el negocio causal y el ejecutivo no es absoluta, lo es solo en principio. Esta salvedad de indicar “en principio”, que se viene utilizando desde la STS del 5 de enero de 1942, abre las puertas de una posible dependencia entre ambas relaciones.

La jurisprudencia ha también indicado, más allá de éste supuesto “de principio”, que el crédito documentario y el negocio causal no se encuentran completamente desvinculados, y que están llamados a complementarse (refiriéndose a la coincidencia entre fechas de embarque en uno y otro caso –STS del 3 de mayo del 1991-).

Así, y a manera de cierre, se debe indicar que esta complementariedad práctica necesaria se manifiesta, básicamente, en tres diferentes supuestos:

a-) Oponibilidad de excepciones por parte del banco, derivadas de vicisitudes del contrato causal, cuando éste tenga por objeto una causa ilícita, para lo cual se tendrá, como soporte legal, a los artículos 1275 (“Los contratos sin causa o con causa lícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”) y 1276 del Código Civil (“La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita”);

b-) Coincidencia casi total entre las formalidades que deben constar en la carta de crédito y aquellas pactadas por las partes en el negocio subyacente, y;

c-) Prórroga del crédito documentario que incide directamente en la configuración del negocio causal.

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